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5 Gennaio 2010 - Qualche giorno fa, la condanna della Corte di Cassazione sull'attività del sito Web svedese Pirate Bay ha posto le premesse per una importante svolta nell'attività di file sharing su Internet. Ora, l’Associazione Italiana Internet Provider (AIIP) denuncia gli effetti devastanti che tale situazione potrebbe dispiegare sui fornitori di accesso e sugli utenti italiani.

In particolare, nella sentenza n. 49437/09 della Corte di Cassazione sotto accusa la parte in cui dispone che “il giudice può disporre il sequestro preventivo del sito web il cui gestore concorra nell'attività penalmente illecita di diffusione nella rete internet di opere coperte da diritto d'autore, senza averne diritto, richiedendo contestualmente che i provider del servizio di connessione internet escludano l'accesso al sito al limitato fine di precludere l'attività di illecita diffusione di tali opere".

AIIP pur essendo in prima linea per sostenere il rispetto della legge, la collaborazione con le Autorità pubbliche e il principio della personalità della responsabilità penale, resta fermamente contraria a qualsiasi ipotesi di responsabilizzazione dei fornitori italiani di accesso ad Internet per gli atti commessi dagli utenti dei servizi internet.

Se atti illeciti sono stati commessi e se sono stati commessi in Italia, i soli a dover rispondere sono coloro che li hanno commessi. Non è ancora chiaro a tutti che se si deve disporre il sequestro di un sito, questo deve essere eseguito presso il fornitore del servizio di hosting. Disporre invece l’inibizione dell’accesso ad un sito (servizio o contenuto) come forma di sequestro surrettizia è tanto sbagliato sotto il profilo giuridico, quanto inutile sotto quello tecnico. L’unico modo di sequestrare un sito in hosting all’estero è la rogatoria internazionale.

L'ordine impartito ai provider italiani, secondo la Cassazione, troverebbe la sua fonte nel d.lgs. 70/2003 (attuazione della direttiva comunitaria sul commercio elettronico). La norma in questione, infatti, stabilisce che l'autorità giudiziaria può inibire (anche in via d'urgenza) l'accesso a una risorsa di rete tramite la quale è commesso un illecito di cui il provider sia stato previamente messo a conoscenza. La norma si riferisce però ai servizi di hosting: nessun provider italiano fornisce hosting a The Pirate Bay. La Cassazione interpreta dunque in modo non corretto il dettato normativo del D.Lgs. 70/2003. In particolar modo, grazie all’interpretazione errata di cui sopra, la Cassazione motiva una misura impropria per evitare la prosecuzione degil illeciti di The Pirate Bay: essa ritiene che possa trovare applicazione il sequestro preventivo disciplinato dall'art. 321 del codice di procedura penale come misura equivalente all'inibitoria prevista dal d.lgs. 70/2003. Il sequestro preventivo (che serve a evitare la prosecuzione di un reato, in attesa che si celebri il processo) è disposto dal Giudice per le indagini preliminari ai sensi dell'art. 321 del Codice di procedura penale; mentre il d.lgs. 70/2003 attribuisce genericamente il potere di inibitoria all'accesso alla "autorità giudiziaria". Si tratta dunque di due strumenti giuridici distinti e separati. Era stato il Gip del tribunale di Bergamo, da cui è partito il processo a “The Pirate Bay”, a ritenere l'uno (il filtraggio) come modalità di esecuzione dell'altro (il sequestro). Il Tribunale del Riesame aveva annullato questa misura. La Cassazione equipara ora, nuovamente, l'inibitoria al sequestro e questo imporrebbe il filtraggio della navigazione. Si tratta di un errore tecnico, visto che e' ampiamente dimostrato che i filtri funzionano solo ed esclusivamente se l'utente "filtrato" e' disponibile a collaborare o se il provider è l’ultimo anello della connessione che porta al sito in questione (l’hosting provider). Dunque, se il filtraggio tecnicamente non funziona, e' anche inidoneo a costituire modalita' di esecuzione dell'inibitoria ed, in generale, ad impedire che il reato venga commesso. E’ inoltre impossibile applicare questa “inibitoria tramite filtraggio” a risorse di rete localizzate al di fuori della giurisdizione italiana in base alle norme contenute nel D.Lgs. 70/2003 e nella corrispondente Direttiva sul commercio elettronico. Queste sono applicabili alle ipotesi di hosting e caching, ma non al mere conduit (trasporto mero) che è l’attività che compie un provider quando fornisce accesso ad un sito straniero. Il rapporto in quel caso è unicamente tra l’utente e il sito svedese e l’eventuale intervento deve essere svolto sul gestore straniero.. La Cassazione afferma che l'inibitoria di cui al d.lgs. 70/2003 si affianca al sequestro. Questo non e' nella stabilito dalla legge, ma e' una interpretazione. La Cassazione afferma sorprendentemente che il giudice italiano puo' disporre l'inibitoria anche a carico di una risorsa di rete localizzata all'estero, senza passare da una rogatoria internazionale. Anche questo non è previsto dalle norme citate, ma costituisce una interpretazione che non sembra condivisibile.

Secondo AIIP, questa sentenza e' pericolosa per cittadini e imprese perchè prima di tutto non risolve il problema della pirateria: i rimedi che identifica sono assolutamente inidonei a contrastare i reati per cui “The Pirate Bay” viene condannato. Inoltre, erode ulteriormente il principio dell'assenza di un obbligo di sorveglianza preventiva sulle attività degli utenti e costringe i provider a mettere in atto misure di filtraggio che, per le caratteristiche stesse della rete, possono essere facilmente aggirate dagli utenti, esponendo i fornitori al rischio di essere considerati responsabili in prima persona degli accessi compiuti dall’utente a siti, contenuti o servizi di cui si è disposto il “sequestro”

Se si vuole sequestrare un sito o servizio occorre poi rivolgersi al fornitore di hosting o housing. Se il sito risiede all’estero, si deve ricorrere alla rogatoria internazionale. Si espone a rischio la privacy dei cittadini, si provoca un aumento dei costi di erogazione dei servizi internet, si limita la libertà di manifestazione del pensiero in Internet, ponendo una questione costituzionale rilevante, si provoca una diminuzione della velocità della banda, dovuta alla necessità di filtrare i contenuti,  si disincentiva gli investimenti nel settore TLC e per finire si abbassa la competitività degli operatori italiani nei confronti dei concorrenti stranieri.